「转让非上市股份公司」非上市股份公司转让股权行为的刑民界限是什么

被告单位上海xx生物科技股份有限公司(之下简称“xx公司”)，注册地面海市张江高科技园区郭守敬路351弄2101室。被告人郑xx系xx公司的法定代表人兼董事长，曾因犯非法运营罪与挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月创立，注册经济为RMB3400万，股东包含2家单位与16名自然人，郑xx持股比例为44%。xx公司重点从事艾滋病药物的研产生产，创立至今始终处于研发阶段，没能任何生产与销售行为。2001年12月，xx公司为筹备研发经济，由郑xx提议经股东会批准，委托中介公司及个人向社会不特定大众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月一段时间，由郑xx负责联络并先后委托**新世纪投资有限公司、**天成投资实业公司、王*国、周*平、黄-浩等个人，转让郑xx及别的自然人股东的股权。由郑xx与中介人员详细约定每股转让价钱为RMB2至4元不等，xx公司和受让人别离签署《股权转让协定书》与《回购承诺书》(承诺假如三年间公司不可以上市就回购股权)，并发放自然人股东缴款凭证卡与收款收据。经审计，xx公司向社会大众260余人发行股票计322万股，筹备经济RMB1109万余元，这里面有157人在**股权托管核心有限责任公司(之下简称托管核心)托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集经济全副可使用的xx公司的运营流动与支付中介代理费。案发后，xx公司不可以回购股票，不可以退还钱款，仅有土地及房产被查封。

各方观念

私自发行股票罪属于刑法中的行政犯又称法定犯，即违背我国行政经济管理法规到达肯定程度，须进行刑事评价的行为。到底何为私自发行股票，怎么界定符合法律行为和不合法犯罪的界限，控辩审三方均有各自的观念。

公诉方指控：被告单位xx公司未经证券监管部门同意，私自发行股票且金额宏大，被告人郑xx系间接负责的主管人员，其行为均形成私自发行股票罪。

辩护方以为:我国法律关于非上市股份公司可不可转让股权没能明白要求，依据法无明文要求不为罪准则，本案不形成刑事犯罪;股权转让属于xx公司和受让人之间的债权债务纠纷，本案当然算作民事案件解决。

法院裁决：被告单位xx公司违背我国新规及有关法律要求，未经证券监管部门的同意，委托别人以公开模式向社会大众发行股票，被告人郑xx系xx公司间接负责的主管人员，其行为均已形成私自发行股票罪。理由有三：第一，转让非上市股份公司股权的行为违背法律要求。从1998年至案发，我国新规及行政法规共同限度性要求，经验“严令制止托管疏导明白标准”三个阶段;第二，到股权托管核心托管不影响本案定性。157名受让人到托管核心登记被列为公司股东，但本质上他们不享用股东权力与履行股东义务，股权托管的外表形式不可以覆盖其行为的不合法性;第三，转让股权行为按照法律形成私自发行股票罪。被告人郑xx客观上具备犯罪成心，公司在客观上具备不合法性意识。被告方私自发行股票筹备经济达1109万元，但公司财务账目中却不可以反映出运营流动的内容，且事发后未主动退出任何钱款，导致投资者的不满心情及一直上访情况，齐全满足金额宏大和影响严重的情节要件，形成严重的社会危害影响。据此裁决，被告单位xx公司犯私自发行股票罪，判惩戒金RMB30万元。被告人郑xx犯私自发行股票罪，判处有期徒刑二年。

2009年9月宣判后，被告单位和被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本裁决已经失效。

法官回应

本案形成私自发行股票罪

本案为上海首例私自发行股票案，由上海市浦东新区人民法院审理。本案中，控辩双方对基本领实无争议，但对罪和非罪有重大分歧。怎么界定非上市股份公司转让股权行为的刑、民分野，笔者算作主审法官，以为应从之下几方面综合分析判定。

第一、非上市股份公司转让股权的法律标准和变化历程

我国法律及有关新规对非上市股份公司的股权可不可转让、怎么转让，始终共同限度性要求，经验之下三个阶段。

第一阶段，1998年到2002年为严令制止。1998年国务院《转发证监会对于〈清算整理场外非法股票买卖方案〉的通知》、2003年证监会《对于解决非法代理交易未上市公司股票相关困惑的紧急通知》、2004年《对于加快打击以证券期货投资为名进行不合法犯罪流动的紧急通知》均要求，制止从事非上市公司的股权买卖，除进行股权全体转让外，严格制止代理与交易非上市公司股票。

第二阶段，2003年到2006年为托管疏导。全国部分城市相继行动股权登记托管业务，2003年终上海创立股权托管核心和联结产权买卖所。2005年终公开发表《对于加快标准本市发动设立股份有限公司审查批准、登记与备案有关事宜的通知》，规定国有股权必需到上海联结产权买卖所买卖、到托管核心登记，关于私有股权，采取被迫进场买卖准则。

第三阶段，2006年至今为明白标准。证券法要求，公开发行证券，必需经国务院证券监管管理公司或国务院授权的部门核准，并指出向不特定群体或向特定群体加起来计算超越200人属于公开发行证券。2006年底《国务院办公厅对于严格打击非法发行股票与非法运营证券业务相关困惑的通知》要求：第一，严禁私自公开发行股票，向不特定群体或向特定群体加起来计算超越200人为公开发行，应按照法律报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及股权转让，不得采纳广告、播送、电话、阐明会、公开劝诱等模式向社会大众发行。

由此可见，关于非上市公司的股权买卖，我国始终予以否认评价。本案被告在2001年至2007年8月一段时间，间断不连续地向社会大众转让股权，均违背上述要求。

第二、被告方转让股权行为的不合法性特色

1.受让人属于不特定群体。辨别特定群体和不特定群体，当然联合投资者的抉择程序、承当危险才能和人数等要素综合分析。长久现象下，出让方委托中介公司面前社会大众采纳推行会等模式进行宣传，随后挑选出适合的投资人，审查投资人的存款价值和申报财富内容的切实性、是否具有辨认并承当危险才能等外容，明白提醒投资危险，有明白的人数与经济总量的限度。关于满足上述资格的，当然认定为属于特定群体，对立，关于不设定任何规范与人数资格，不考查投资人的详细现象，只有出资即予以接收的现象，当然以为是属于非特定群体的规模。本案中，xx公司委托中介公司和个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行采购，不审查财富状况且没能人数限度，受让人属于不特定群体的规模。

2.转让股权的价钱具备不落实性。符合法律的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，联合审计论断、经营现象、公司拟上市后的预增利润等综合要素，由出让方落实对立正当的出让价钱，报证券监管部门同意备案后向全社会颁布。本案中，转让股权价钱未经过任何审计、同意备案、公开的程序，仅由被告人郑xx和中介公司约定，根据注册资本3400万元落实为3400万股，据审计报告显示，每股转让价钱从1.5元到4.2元不等，包含12种不一样价钱。这充分阐明，被告方转让股权价钱的随便性与不落实性。

3.采纳公开形式转让股权。判别公开和非公开模式的规范，是辨别资料沟通渠道是否流畅。非公开发行是指基于相互信赖和意思自治准则，双方可以交流获取切实有作用的的资料，无需依靠第三方力气来传递资料到达沟通目标。而公开发行因为面前社会大众且资料不对称，出让方须依靠中介力气，利用广告、公开宣告、播送、电话、推介会、阐明会、网络等模式传递资料，以到达吸引投资人获取经济的目标。本案中，被告方委托多家中介公司和个人，先采纳随机拨打电话的模式，以供给理财帮忙为名约请不特定群体到中介公司，后由业务员讲解并采购股权，关于犹疑不决的客户，业务员就重复打电话以动员劝诱，这样形式属于公开发行。

4.转让股权的运作方式不标准。笔者以为，因为波及社会大众权利，转让股权必需承受深层次的监管，规定运作方式必需符合法律标准，包含中介公司的主体条件、签署合同的内容、披露资料的规定、财务现象公开、辨别收费账号和公司账号、按约履行权力义务等等。本案中，被告方转让股权没能具体工作计划，没能披露公司财务状况，没能委托稳固有资质的中介公司，没能和中介公司签署标准的代办合同，没能设置对立的收费账号。从2002年到2007年8月，被告方频繁地改换中介公司和个人，通过个人账号收取匹配转让价格，财务账册中未列明价格的收取摆布现象，这样运作方式齐全不满足标准。

5.托管形式不影响行为的不合法性。托管核心是从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查问、分成等业务的股权托管登记代办公司，其重点职能是股权托管、登记和代办。本案中，有157名受让人在购置股权后曾到托管核心进行登记领取托管卡，从形式上看，这一些人被列入股东名册且在工商行政管理局备案，但本质上，他们不享用股东权力与履行股东义务。从全案现象分析，到托管核心登记的157人与未登记的106人，他们购置股权的目标齐全统一，因为xx公司谎称将在美国上市，股票能获得宏大利润，并承诺假如不可以上市将原价回购股票，整体受让人在相信投资可以保本的前提下才会出资，其客观目标都是通过投资间接换取利润，而非变为公司股东。托管核心算作第三方组织，关于股权转让行为只负责登记备案而没能审核及监视义务，托管登记的形式，仅证明双方确实股权转让行为，而不可以证实股权转让行为自身的符合法律和否，因而这一情节不影响本案的定性。

在确认被告方行为不合法性的前提下，按照四部委《对于整治非法证券流动相关困惑的通知》要求，公司、公司股东违背要求私自向社会大众转让股票，当然查究私自发行股票罪的责任。